LA AEPD Y LAS GRABACIONES NO INFORMADAS
Una nueva resolución de archivo de actuaciones de la AEPD ha llamado nuestra atención. Se trata de la resolución de 15 julio del 2008 dictada en el expediente E/01585/2007.
Se trata de una resolución importante, ya que aborda una cuestión delicada, y que trasciende a las competencias propias de la AEPD, puesto que podría tener una cierta influencia en la valoración jurisdiccional de la licitud de pruebas de audiovisuales.
En la resolución se afirma que la grabación subrepticia de una conversación por parte de uno de los participantes en la misma, aportada como medio de prueba en un procedimiento jurisdiccional, no supone una vulneración de la normativa en materia de protección de datos.
Si bien la resolución se refiere solo a la grabación de la voz, nada permite excluir que la grabación simultanea de las imágenes tenga, a juicio de la Agencia, exactamente el mismo tratamiento.
En definitiva, que para la AEPD no hay ningún problema en grabar voz y audio de terceros, sin su consentimiento, cuando quien efectúe la grabación participe en la escena y la grabación tenga por finalidad constituir un medio de prueba en un procedimiento judicial.
Lo mínimo que se puede decir de la afirmación, es que sorprende, especialmente por venir de donde viene, un organismo que tiene básicamente la obligación de proteger el derecho fundamental recogido en el artículo 18.4 de la CE.
Llama la atención que la AEPD en la fundamentación jurídica de su resolución, se centra exclusivamente en justificar porque las grabaciones no informadas no infringen los números 3 y 1 del artículo 18 de la CE, y sin embargo no dedique ni una sola línea a analizar porque estas grabaciones no infringen el numero 4 del mismo artículo, cuando conforme al artículo 6 de la LOPD, el tratamiento de datos de carácter personal, y la grabación es un tratamiento, requiere siempre, salvo muy contadas excepciones, el consentimiento inequívoco del afectado.
Lo que nos viene a decir la resolución de la AEPD es que como la grabación no infringe los números 3 y 1 del artículo 18 de la CE, tampoco infringe el numero 4 del mismo artículo. El argumento no puede aceptarse de ningún modo. El contenido del derecho fundamental a la protección de los datos personales no coincide con el contenido de aquellos otros derechos fundamentales.
En primer lugar resulta indispensable distinguir entre consentimiento para efectuar la grabación y consentimiento para comunicar esa grabación a terceros. El hecho que el artículo 11 de la Ley 15/1999 exima de la necesidad de pedir el consentimiento al titular de los datos personales, cuando el destinatario de la comunicación sea un órgano judicial, nada tiene que ver, desde el punto de vista de la LOPD, con el hecho de que la grabación en sí misma, precise del consentimiento de los afectados.
Deben hacerse dos consideraciones, la primera es que la Ley habla expresamente de comunicaciones que deban hacerse. Cabe entender por consiguiente que la exención de consentimiento se limita a aquellos casos en los que exista un requerimiento judicial para comunicar esos datos. Sin la existencia de requerimiento es muy dudoso que el derecho a la prueba que tiene todo ciudadano, le permita prescindir del consentimiento de terceros, que podrían verse gravemente afectados con esa comunicación.
La segunda, es que aun cuando aceptemos la existencia de una exención del consentimiento cuando la comunicación tenga por destinatario un órgano judicial, de ello nunca podría derivarse, que esa finalidad, venga también a eximir de la exigencia del consentimiento de los afectados para efectuar la grabación.
Una grabación audiovisual, podrá aportarse como prueba a un procedimiento judicial, pero solo cuando no se haya obtenido ilícitamente, con vulneración de los derechos fundamentales de las personas afectadas. Por consiguiente, la exención del consentimiento de los afectados para la aportación de una grabación a un órgano judicial, solo podría ser operativa, cuando la creación de la prueba en sí, se lícita, es decir se haya obtenido sin vulnerar los derechos fundamentales de los afectados.
Ha de concluirse por consiguiente, que lo relevante, no es si la grabación se comunica a un órgano judicial, ni siquiera si la grabación se efectuó con esa finalidad, lo relevante es si la grabación se ha efectuado o no con vulneración de los derechos fundamentales de las personas afectadas. Puesto que si la grabación se ha efectuado vulnerando esos derechos fundamentales, nunca podrá aportarse como un medio de prueba lícito.
Dicho esto, hemos de compartir con la AEPD que una grabación no informada efectuada por uno de los participes en la escena, no vulnera el numero 3 del artículo 18. La vulneración del secreto de las comunicaciones exige en efecto que la grabación sea efectuada por un tercero que no participe en la escena.
También compartiremos con la Agencia que las grabaciones de voz o de imagen, costituyen un tratamineto de datos personales (ver la propia resolución con referencia un informe de la Agencia de 1999).
Salvo esto, no podemos compartir nada más con la AEPD. No podemos compartir que la grabación no informada no infrinja el numero 1 del artículo 18, el derecho a la intimidad de los afectados. Será necesario analizar el contenido de la grabación, para determinar si efectivamente esa grabación afecta o no a aspectos íntimos de la persona. Si la grabación concierne a aspectos íntimos de la persona y se ha efectuado sin su consentimiento, vulnerará el artículo 18.1 de la CE, no solo sería ilícita la grabación en sí misma, sino también la comunicación efectuada al órgano judicial, por cuanto esta grabación no podría nunca constituir un medio de prueba licito.
Pero lo esencial, es que la grabación no informada, podrá no infringir en función del contenido de la grabación, el numero 1 del artículo 18, pero esa grabación que según la propia AEPD constituye siempre un tratamiento de datos personales, sean éstos íntimos o no ( STC 292/2000), constituirá siempre una infracción del artículo 6 de la Ley 15/1999 de 13 de diciembre, salvo que se den alguno de los supuestos concretos previstos en el numero 2, lo cual, en la practica, difícilmente ocurrirá. Desde luego la AEPD en su resolución no explica en qué supuesto concreto de los previstos en el número 2 del artículo 6 estaría el caso que resolvió.
Por consiguiente, la mera grabación no informada, de voz o imágenes, por uno de los participes en la escena, podrá constituir por el contenido una infracción del derecho a la intimidad, o no, pero siempre constituirá una infracción del derecho fundamental a la protección de los datos personales recogido en el artículo 18.4 de la CE, y por lo tanto nunca podrá ser aportada como prueba licita a un procedimiento judicial.
En el supuesto analizado por la AEPD, los antecedentes de hecho que contiene la resolución no nos permite valorar si la grabación concernía a la intimidad de los afectados, pero si podemos concluir que la simple grabación no informada de la conversación constituyó de forma clara e inequívoca una infracción de lo establecido en el artículo 6 de la LOPD, y la comunicación al juzgado, una infracción a lo establecido en el artículo 11 por cuanto se trataba de una prueba ilícita.
Antes de la promulgación de la LO de 1992,la tesis de la AEPD podía tener una cierta consistencia jurídica, pues aun cuando causara una cierta aversión que un órgano jurisdiccional aceptara la validez de una prueba obtenida de forma subrepticia, lo cierto es que al no haberse desarrollado el contenido del artículo 18.4 de la CE, quizá resultaba difícil aprehender la exigencia de ese consentimiento como la proyección concreta de uno de los contenidos de ese derecho fundamental.
Incluso antes de la sentencia del TC 292/2000, cuando todavía podían admitirse dudas razonables sobre el carácter autónomo del derecho a la libertad informática con respecto al derecho a la intimidad, y el distinto contenido de uno y otro, la tesis de la Agencia podía compartirse en cierto modo, pero después de esa sentencia, no puede justificarse bajo ningún punto de vista que una grabación de voz no informada, verse sobre aspectos íntimos o no de la persona, pueda constituir una medio de prueba licito.
Este es el aspecto verdaderamente relevante que encierra la resolución que acabamos de comentar de la AEPD, y que va mucho más allá de que la simple grabación o su comunicación a terceros, constituyan, indudablemente, sendos supuestos de vulneración de los artículos 4, 6 y 11 de la LOPD.
Josep Maria Mallol
Abogado